مكانة القانون الدولي (الموضوع 13 من مساق القانون الدستوري)

للعودة لخطة مساق القانون الدستوري (الفصل الثاني 2020-2021) حيث توجد روابط للفصول الأخرى من المساق على هذا الرابط.

تحديث (1) بتاريخ 8-6-2021: تلخيص محاضرتين أثناء الفصل الثاني 2020-2021 (أدناه)

هذه بعض المقتطفات من المحاضرة (بتاريخ 25/5/2021) حول مكانة القانون الدولي (الأسبوع الثالث عشر من الكتيب العربي المرافق في القانون الدستوري). مساق القانون الدستوري، الفصل 2 (2020-2021).

يليه بعض الأفكار الإضافية (التلخيص لما ورد في الحصة من إعداد مساعدة التدريس أ. دنيا مالكي) ورابط للفصل الثالث عشر من الكتيب المشار له أعلاه.

مكانة الاتفاقيات الدولية (الملاحظات الإضافية: الفصل الأول 2020-2021)

القانون الدولي من حيث طبيعته ومصادره على الأقل في المساق يقسم إلى نوعين: العرف الدولي، والاتفاقيات الدولية.
القانون الدولي العرفي: هو جزء من القانون الدولي مصدره قيام الدول بممارسة ما مع الاعتقاد أنها ملزمة، ومثال عليها القانون الدولي المائي.
بالنسبة للنوع الأول المتمثل بالعرف الدولي أو القانون الدولي العرفي فهو ملزم لكل الدول وهي التزامات سارية حتى في الدول التي تتبع النهج الثنائي مثل امريكا بريطانيا واسرائيل ويمكن الاعتداد بها أمام المحاكم الوطنية، مثال: احترام الملكيات الخاصة أثناء الحرب تشكل عرف دولي ودولة الاحتلال تراعيها- الا في حالات خاصة-.
القانون الدولي التعاقدي: هو القانون الدولي الذي أساسه اتفاقية دولية والتي قد تكون ثنائية أو جماعية.
ما هي شروط تطبيق الاتفاقية الدولية على الدول؟ تتمحور الاجابة في خمس نقاط
المصادقة على الاتفاقية. إعطاء مثال على ذلك بالولايات المتحدة الأمريكية: (هل هي ملزمة بالحق بالتعليم للمكسيكين بموجب الحق في التعليم المنصوص عليه في العهد الدولي للحوق الاقتصادية والاجتماعية؟) الاجابة كانت لا لأن الولايات المتحدة لم تصادق على العهد الدولي للحقوق الاقتصادية والاجتماعية.
دخول الاتفاقية حيز التنفيذ، والمثال: ( فلسطين صادقت على البروتوكول الخاص بالعهد الدولي الذي يمنع عقوبة الاعدام، مع ذلك ما زال النص على عقوبة الاعدام موجود في النظام القانوني الفلسطيني لأن البروتوكول لم يدخل حيز النفاذ كون عدد المصادقين غليه لم يصل للحد الأدنى المطلوب لإدخاله حيز النفاذ ( بالعادة 35 دولة).
مرور المدة القانونية بعد مصادقة الدولة على معاهدة داخلة حيز النفاذ ( بالعادة 30 يوم).
هل ابدت الدولة أي تحفطات على نص أو بند من بنود الاتفاقية. (مثال التحفظات التي ابدتها مصر فيما يتعلق بالشريعة كمصدر (موضوع الاحوال الشخصية) في العهد الدولي وكذلك اسرائيل فيما يخص قوانين الأحوال الشخصية السارية في اسرائيل بحسب الطائفة/الديانة.
فكرة التحلل من بعض الالتزامات الواردة في الاتفاقية الدولية في حالات معينة مثل حالة الطوارئ. (مثال: الطلب الذي قدمه ممثل فلسطين لدى الأمم المتحدة إلى الأمين العام للأمم المتحدة وذلك للتحلل من بعض الالتزامات مثلا تلك المرتبطة بحرية التنقل المنصوص عليها في العهد الدولي في فترة كورونا كونها حالة طوارئ).
من النتائج المترتبة على النقاط الخمس السابقة أنه على الجهة المختصة تعديل الدستور، القوانين، اللوائح والانظمة بما يتوائم مع الاتفاقيات، وكذلك تدريب الدولة لموظفيها على كيفية الالتزام بالقيود والالتزامات الدولية الخاضعة لها، كمأموري السجن والأجهزة الأمنية فيما يتعلق بالتعذيب – مثلا تدريبهم حول الخط الفاصل بين فكرة المعاملة القاسية ولكنها تبقى انسانية وبين المعاملة اللانسانية.
كذلك تطرقت لنقطة مدى مراعاة اسرائيل للالتزامات المتعلقة بمنع التعذيب فيما يتعلق بالأسرى الفلسطينيين، فطرحت فكرة الاضراب عن الطعام واجبار الأسرى على الطعام من خلال ادخاله قصرياً بواسطة أنابيب، وتقنين هذا السلوك بقانون وجعله مشروع واخراجه من دائرة كونه تعذيب، أوضحت بهذا الخصوص نقطتين تجعل من هكذا قانون مشكوك ي شرعيته: أ- الاطباءالاسرائيليين لفترة طويلة في البداية اعتبروه عمل غير مشروع. ب- أن هذا النظام طبق فقط على الأسرى الفلسطينيين (تمييز يهدم مشروعية النص إن وجدت).
أشرت الى قرار المحكمة العليا في اسرائيل بخصوص (مدى امكانية اللجوء الى التعذيب في حالة الخطر المحدق مثال “القنبلة الموقوتة”؟) كان رد المحكمة بأن التعذيب غير مشروع، ولكن في هذه الحالة لو قام أحد الموظفين المختصين بممارسة التعذيب فإنه لا يٌلاحق جنائيا!)
فلسطين من الدول الأقرب للنهج الوحدانيي أو النهج المعتمد في عائلة القانون المدني أو الأوروبي، والاشكالية الأساسية بهذا الموضوع فيما يتعلق في الحالة الفلسطينية هي عدم وجود نص دستوري يوضح مكانة الاتفاقيات الدولية في القانون الوطني.
تم اللجوء الى المحكمة الدستورية لتوضيح مكانة الاتفاقيات الدولية في فلسطين، فأعطت قرار يفيد بسمو القانون الدولي على القانون الوطني، وتم مناقشة اشكاليات هذا القرار والمتمثلة ب: أ- لم يوضح القرار مكانة القانون الأساسي. ب- ما المقصود ب سمو القانون الدولي على القانون الوطني! فنحن بصدد معرفة مكانة مصدر واحد من مصادر القانون الدولي وهي فقط الاتفاقيات. ج- الاشارة في القرار إلى : (على أن لا يتعارض ذلك مع الأعراف الدينية والوطنية) وهنا الاشكالية تتمثل بأن المحكمة ليست ذات صلاحية للتحفظ، ولا يجوز التحفظ بعد المصادقة أساساً!
على اثر هذه الاشكاليات الثلاث المطروحة صدر قرار تفسيري مستخدمة الاتفاقيات الدولية بدل المصطلح السابق (القانون الدولي) كما أوضح القرار التفسيري أن مكانة الاتفاقيات الدولية أعلى من القوانين العادية وفي مرتبة أدنى من القانون الأساسي. وهنا أيضاً ثارت العديد من الاشكاليات:
المحكمة ليست سلطة تأسيسية حتى تقوم باستحداث قواعد دستورية جديدة وادخال مصادر قانون جديدة ضمن الهرمية التشريعية أو تعدل في مكانتها ضمن تلك الهرمية.
ذكر القرار التفسيري أن وثيقة اعلان استقلال فلسطين تأتي في مرتبة أعلى من القانون الأساسي.
في القرار التفسيري أوضحت المحكمة مكانة الاتفاقيات الدولية في فلسطين أسوةً بعائلة القانون المدني أو المنهج الوحدوي بأنها أسمى من القوانين العادية وفي مرتبة أدنى من القانون الاساسي، ولكن في ذات القرار عادت واشترطت شرط أدخلنا بالمنهج الثنائي وهو اشتراط مرور تلك الاتفاقية باجراءات القانون العادي والنشر في الجريدة الرسمية كشرط لسريانها.
تم طرح سؤال عن الحالة الفلسطينة يتعلق بمدى امكانية تطبيق الرقابة اللاحقة من قبل المحكمة الدستورية على بند من بنود احد الاتفاقيات الدولية التي انضمت لها فلسطين وتحققنا من الشروط الخمس فيها، وكان النقاش حول مادة (103) من القانون الاساسي الفلسطيني “وغيرها”.
تم طرح نقاش حول سؤال: هل يمكن اعطاء مكانة دستورية لحقوق الانسان كما وردت في الاتفاقيات الدولية دون نشرها في الجريدة الرسمية؟ الاجابات تمحورت حول (نعم) وسنداً لنص المدة 10/1 من القانون الاساسي الفلسطيني، واشرت انه يمكن في سبيل التوسع لمن يرغب مراجعة بحث تم نشره (باللغة الإنجليزية) بالشراكة مع الباحث الياس الحيحي.

تحديث (1) بتاريخ 8-6-2021: الفصل الثاني 2020-2021

تلخيص المحاضرة الاولى بتاريخ 25/5/2021م

الاشارة الى المحاضرة السابقة والتأكيد على وجود نوعين من الحقوق، الحقوق السلبية -الحقوق المدنية والسياسية، والحقوق الإيجابية -الحقوق الثقافية والاقتصادية والاجتماعية، وذلك من حيث أدوار الدولة بالنسبة لهذه الحقوق، وهذا تمييز شكلي بالنسبة للإتفاقيات، الا ان الدساتير لم تميز بين هذه الحقوق باستثناء الدستور البرازيلي والتي منحت مكانة خاصة للاتفاقيات الدولية الخاصة بحقوق الإنسان.
الاشارة الى أهمية الحديث عن مكانة القانون الدولي في مساق القانون الدستوري، حيث أن الاهمية تتجلى في كيفية التعامل مع وجود قاعدة في القانون الدولي تتعارض مع قاعدة وطنية سواء في التشريع العادي او في الدستوري، فبالنسبة للقانون الدولي فأن خبراء القانون الدولي ينصون على انه لا يجوز الاعتداد بوجود قاعدة وطنية لمخالفة قاعدة في القانون الدولي، وبالتالي فإن الدول التي تلزم نفسها في اتفاقية دولية عليها ان تحترم هذه الالتزامات، اما بالنسبة للقانون الدستوري، فالأمر يدور حول أنه إمكانية قيام المحاكم الدستورية او الوطنية ان تطبق ما ورد في اتفاقية دولية بما يتضمن مخالفة الدستور الوطني، وهذا المهم بالنسبة للقانون الدستوري.
السؤال الجوهري من الذي يسمو القانون الوطني وعلى رأسه القواعد الدستورية ام قاعدة القانون الدولي، هذا هو السؤال الجوهري في الفصل.
الاشارة الى اشكاليات حقيقية في الواقع الفلسطيني فمثلا تعارض اتفاقفية سيداو مع الشريعة الاسلامية، واتفاقية مذكرة واي ريفير التي تلتزم فيها السلطة الفلسطينية بملاحقة “المخربين” و “الارهابيين” فما هو العمل؟
بخصوص هذه الاشكالية، معظم الدول تميز بين القانون الدولي العرفي والقانون الدولي التعاقدي، وبالتالي معظم الدول تعترف وفي الدستور نفسه بالسريان المباشر للعرف الدولي فوق كل التشريع الوطني بما فيه الدستور، اما بالنسبة للقانون الدولي التعاقدي فإن معظم الدول وضحت في دساتيرها مكانة الاتفاقيات الدولية في نظامها القانوني وفقا لهرمية التشريعات،
لاحقا لذلك، كيف تضمن المحكمة الدستورية في الدولة ان الاحكام الواردة في الاتفاقية لا تخالف أحكام الدستور، ولأجل ذلك معظم الدساتير تشير الى واجب مراجعة المحكمة الدستورية او المجلس الدستوري وقبل المصادقة للتأكد بعدم وجود تعارض بين الاتفاقية الدولية وبين الدستور الوطني،لانه في حال المصادثة يجب نفاذها.
السؤال المطروح، ماذا لو قررت المحكمة الدستورية ان هذه الاتفاقية تتعارض في احكامها مع الدستور، الحل هو إما الامتناع على المصادقةاو تعديل الدستور، هذا ما لم يكن خيار التحفظ متاح.
الاشارة الى ان الدولة التي تعطي مكانة للاتفاقيات الدولية متساوية مع التشريعات التي تصدر عن البرلمان ترتب الخطر، والسبب لانه هنا تفعل قاعدة ان اللاحق ينسخ السابق.
الاشارة الى احكام قاعدة ان الخاص يقيد العام، والاشارة الى انه في مجال كانت الاتفاقية التعاقدية مثلا هي خاصة بالنسبة للتشريع الوطني العام، فهنا الخاص يقيد العام.
الاشارة الى الواقع في فلسطين من خلال الاشارة الى انه لا يوجد في فلسطين نص صريح يوضح مكانة العرف الدولي او مكانة الاتفاقية الدولية التعاقدية او القانون الدولي لحقوق الانسان او القانون الدولي الانساني، حيث ان القانون الأساسي سكت عنها ولم ينظمها بشكل صريح.
الاشارة الى انه لا يوجد في فلسطين اجراءات دستورية واضحة فيما يتعلق بمراجعة الاتفاقيات الدولية من قبل المحكمة الدستورية قبل المصادقة عليها، كما لا يوجد نص يشير الى وجود رقابة لاحقة على الاتفاقيات الدولية.
الاشارة الى تخبط المحكمة الدستورية في قرارها الخاص بمكانة الاتفاقيات الدولية، حيث انها لم تفرق بين القانون الدولي العرفي والقانون الدولي التعاقدي، كما انها وفي تناولها للسمو لم تفرق بين القانون الاساسي والتشريعات العادية (على الأقل في قرارها الأول قبل الرأي التفسيري).
الاشارة الى القرار التفسيري للقرار الصادر عن المحكمة الدستورية، حيث عادت وأشارت الى الفرق بين العرفي والتعاقدي، وبين التشريعات الوطنية ووضحت أن المقصود فيها هو التشريعات العادية وبالتالي لا يشمل القانون الاساسي، كما انها تراجعت عن سمو القانون الدولي الدولي العرفي عن القانون الوطني لانها استثنت القانون الأساسي، وهذا يعني انها اعترفت بان القانون الدولي يسمو عن الاتفاقيات الدولية. وهذا يترتب عليه مشاكل عدة، منها انها لم تضمن احترام الاتفاقيات التعاقدية للدستور، كما انها اشارت الى سمو اعلان الاستقلال على كل ما سبق – حتى القانون الأساسي! كما انها اشارت الى ان السمو مشروط بان لا يتعارض مع الاعراف والقيم الوطنية والدينية للشعب الفلسطيني، وعلى ان يتم نشر الاتفاقيات الدولية في الجريدة الرسمية بعد ان تمر باجراءات التشريع العادي.

تلخيص المحاضرة الثانية بتاريخ 27/5/2021م

بدء المحاضرة بالاشارة الى ما آلت له المحكمة الدستورية من خلال قرارها في موضوع الإحالة وقرارها التفسيري بخصوص مكانة الاتفاقيات الدولية والإشارة الى الاشكاليات الممثلة بذلك، والاشارة الى شروط سمو الاتفاقيات، ومن ضمنها نشرها في الجريدة الرسمية، وان على الاتفاقية الدولية أن تمر باجراءات القانون العادي.
الإشارة الى صدور قرار بقانون بشان نشر الاتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري في الجريدة الرسمية وكذلك اتفاقية حقوق الطفل.
الاشارة الى عدم الخلط بين اليهودية كدين سماوي وبين الصهيونية كحركة عنصرية تقوم على فكرة الاستيطان الاستعماري لإقليم وشعب موجودين وتم إنكار حقهم في تقرير المصير. وربط الصهيونية وتأصيلها باللاسامية في اوروبا وبذورها.
طرح سؤال يتمحور حول ماذا لو وجد تعارض بين احكام هذه الاتفاقية المنشورة مع أحد نصوص القانون، وهنا يجب على القاضي ان يطبق القاعدة الأسمى، وهنا يجب على القاضي ان يمتنع عن تطبيق المادة في القانون الأدنى درجة.
الاشارة الى البحث عن مدخل لضمان احترام وتطبيق الاتفاقيات الدولية لحقوق الاتسات في النظام القانوني الفلسطيني، والاشارى الى المادة 10 من القانون الأساسي، وطرح تساؤل يتمحور في هل يمكن اعطاء مكانة دستورية لحقوق الانسان كما وردت في الاتفاقيات الدولية دون نشرها في الجريدة الرسمية؟ الاجابات تمحورت حول نعم وسنداً لنص المدة 10/1 من القانون الاساسي الفلسطيني.
هذا يعني ان الحقوق التي لم تذكر في القانون الأساسي لا يعني انه لا يجب احترامها، وانما نص المادة (10/1) من القانون الاساسي، تمثل مدخلا يجبر المحكمة الدستورية على احترامها هذه الحقوق وان لم يتم النص عليها.
استعراض المادة (18) والمادة (4) من القانون الاساسي والمتعلقة بحرية العقيدة وان الاسلام هو الدين الرسمي في فلسطين، والحديث عن تبعات تحديد دين الدولة واحترام باقي الاديان السماوية الاخرى.
الاشارة الى انه وكآلية للتعامل مع نصوص القانون الأساسي، ليست العبرة في النص وانما في كيف يمكن للنص ان يؤدي في المحصلة الى التمييز بين المواطينين، بين من ينتمي لديانة وبين من لا ينتمي من حيث الأصل، وسيتم استكمال ذلك وما يتعلق بالشريعة والدستور في المحاضرة القادمة.
الاشارة الى ان التعامل مع النص يجب ان يكون بالنظر الى نتائج وفهم هذه المواد، وعليه يجب تفسير نص المادة الرابعة منا لقانون الاساسي على ضوء غيرها من المواد وبالتحديد المادة 10/1 منه، والمواد الاخرى التي تمنع التمييز على اساس الدين او العرق او الاصل او اللون او الجنس… الخ.