مساق الرقابة على دستورية القوانين: المحاضرة الأولى (الإطار النظري العام)

أدناه مقتطفات من محاضرة عامة (الأولى) ضمن مساق الرقابة على دستورية القوانين فيها تم تقديم الإطار النظري العام ومفاده تجاوز المفاهيم المغلوطة تجاه دور مؤسسات الدولة في إنفاذ الدستور والدور الرقابي للمحكمة الدستورية وكيف أن مرجعية القاضي الدستوري تتجاوز النص بحيث تأخذ بعين الاعتبار الماضي والحاضر والمستقبل للجماعة السياسية المعنية وايضاً بحيث تأخذ بعين الاعتبار مفهوما محددا للدستور المكتوب.

أدناه أيضاً ملخص (بالعربي، غير رسمي) للمقالة المعتمدة كأساس للإطار النظري لهذا المساق: مساق الرقابة الدستورية، ماجستير القانون العام، جامعة بيرزيت.

محاضرة بتاريخ 12-9-2020 (الجزء الأول)

محاضرة بتاريخ 12-9-2020 (الجزء الثاني)

المرجع المعتمد كأساس نظري لهذا المساق:

Bell, John and Marie-Luce Paris (eds.). 2016. Rights-Based Constitutional Review: Constitutional Courts in a Changing Landscape (Studies in Comparative Law and Legal Culture). Elgar, p.1-26 & 409-429.

مقدمة:

  • أهمية متزايدة للحقوق كمرجعية للمحكمة الدستورية أو ما في حكمها.
  • تعديلات دستورية وفي آليات عمل المحاكم الدستورية – أحدثها ما تم في فرنسا مثلا في العام 2008.
  • اتفاقيات دولية – الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان.
  • الانضمام لاتفاقيات دولية لحقوق الإنسان.

 

سمو الرقابة الدستورية

 

  • الرقابة الدستورية جزء أساسي من الديقمراطية الليبرالية.
  • أصبحت ظاهرة معولمة.
  • تعني الرقابة على دستورية التشريعات انطلاقا من حقوق الإنسان أو الحقوق الأساسية والحريات العامة.
  • الرقابة على الدستورية – هل هو المصطلح الأفضل والأنسب في ظل الاختلافات بين الانظمة القانونية؟

أين تكمن أهمية وفعالية المحكمة الدستورية:

  • المسؤول عن احترام الدستور هو كافة مؤسسات الدولة – المحكمة الدستورية (أو ما في حكمها) لضمان فعالية الدستور من خلال إجراءات تضمن المراجعة لأعمال سلطات الدولة المختلفة لضمان احترامهم للدستور.
  • ضمان علاقة سليمة ودستورية بين الدولة والوحدات الإقليمية الداخلية.
  • حماية حقوق الإنسان وحقوق المواطنين.

 

ما الذي يبرر قيام قضاة محكمة عليا أو دستورية بالرقابة على الدستورية؟

  • تضمن سمو الدستور المكتوب
  • تضمن حماية الأقليات في الدولة.

 

هناك مداخل مختلفة للرقابة الدستورية:

  • المدخل التاريخي: كيف حدث أن تبنت الدول هذه المؤسسة، مؤسسة الرقابة الدستورية. سيتم التعرض له في كتاب صليبا – موضوع الأسبوع الثاني.
  • المدخل التقني/المؤسساتي: أنواع الرقابة المختلفة، السابقة واللاحقة، الواقعية أو المجردة، المركزية او اللامركزية، اللاغية أو المعلقة، الخ. وهو ما سنتعرض له في الأسبوع الثاني أيضاً.
  • المدخل السياسي مقابل القانوني للرقابة الدستورية – ما الذي يبرر قيام محكمة بحل النزاعات من خلال القانون الدستوري بدل أن يترك للمؤسسات السياسية الأخرى لحسم الخلافات. (وهو موضوع سنتعرض له في الأسبوع الثالث).
  • المدخل المؤسساتي: هل محكمة (أو ما في حكمها) منفصلة مستقلة (النموذج الأوروبي) أفضل من قيام المحاكم نفسها (الولايات المتحدة) بالبت بموضوع النزاعات الدستورية؟
  • المدخل الواقعي: الذي ينظر لتفاعل المحكمة الدستورية مع باقي مؤسسات الدولة في الواقع بما في ذلك باقي المحاكم الوطنية وأيضاً المحاكم فوق الوطنية في نوع من الحوار المستمر للرقي المستمر في فهم العدالة الدستورية بطريقة أفضل/مختلفة بحسب الزمان.
  • المدخل النقدي: الانتقادات المبنية على مخالفة المحكمة الدستورية لخيارات الأكثرية – خاصة في الدول الأنجلوساسكونية وخاصة الولايات المتحدة. المحكمة تحل محل مؤسسات الدولة الأخرى، ليس في عملة تنفيذ الدستور وإنما في خيارات ذات طابع سياساتي أكثر منه قانوني. بالتالي مثل هذه القرارات تخالف الديمقراطية التمثيلية.

 

  • نماذج الرقابة الدستورية
  • النموذج الأمريكي: الرقابة من خلال المحاكم بطريقة لامركزية.
    • قضية ماربوري ضد ماديسون (1803).
    • من خلال نزاعات واقعية.
    • كافة المحاكم تقوم بعملية المراجعة وحتى المحكمة العليا.
    • النموذج الأوروبي: من خلال محكمة مركزية أو ما في حكمها.
      • المراجعة من خلال محكمة خارج نظام المحاكم العادي وهو نموذج طوره هانس كلسن (لم يكن في حينه يحلم بأن يكون لها دور في حماية حقوق المواطنين)
      • تم تبني النموذج من معظم دول القانون المدني أو القاري. أما دول قانون العموم فأخذت بالنموذج الأمريكي.
      • عملية النقل والنسخ رافقها بعد الترتيبات الخاصة للبلد الذي أخذ هذا النموذج مما جعل النموذج هجين مع الوقت.

        • بعض الدول الأنجلوسكسونية تبنت نوع من الرقابة الدستورية – مثلا بتبني قوانين أساسية تحمي حقوق الإنسان (مثل نيوزيلاندا وحتى بريطانيا).
        • هولندا يبدو أنها الدولة الوحيدة في أوروبا بدون آليات رقابة دستورية. حيث ورد في المادة 120 من الدستور الهولندي بأن المحاكم ليس من اختصاصها الرقابة على التشريعات أو الاتفقايات الدولية.
        • هناك أيضاً حتى في الدول التي لديها محكمة للرقابة الدستورية تسمح للبرلمان نفسه (من خلال لجان) بالرقابة الدستورية أيضاً، مجلس الشيوخ في بريطانيا، لجنة القانون الدستوري الفنلندية.
        • هناك اختلاف في الإطار التاريخي الذي نشأت فيه آليات الرقابة الدستورية:

          • بالعادة يرافق عملية انتهاء حقبة سلطوية كما في ألمانيا واسبانيا وإيطاليا،
          • أو يرافق عملية ولادة دولة جديدة مثل إيرلندا.
          • أو غير ذلك.

            • فرنسا: صراع سياسي على تقسيم السلطات.
            • بلجيكا: محكمة التحكيم البلجيكية (كما كانت تسمى في حينه) – مسؤولة عن حل الخلافات في الدولة الفدرالية.
          • من الواضح أن ما ورد أعلاه قصة الدول الغربية التي تتبنى الديمقراطية الليبرالية:

            • بعض الدول مثل الصين لم تطور مثل هذا النموذج من الرقابة.
            • وسنتعرض إلى بعض الدول الإسلامية والعربية في الأسبوع الرابع.
          • هناك أيضاً فصل بين نموذج الرقابة المعتمد والعائلة القانونية.

            • بعض دول أمريكا اللاتينية التي تدخل ضمن عائلة القانون المدني تتبنى النموذج الأمريكي للرقابة.
            • الولايات المتحدة تختلف حتى عن بعض الدول الأنجلوسكسنونية بسبب طبيعة الفصل الجامد للسلطات من جهة ومفهومها الجامد للحقوق.
            • هناك دول تتبنى أنظمة مختلطة.

              • إيطاليا اعتمدت معالم من النظام الكلسني والنظام الأمريكي.
              • ايرلندا أيضاً وهي دولة من عائلة قانون العموم تبنت نظام مختلط.
              • بحسب كلسن: لا يمكن التخطيط لنموذج موحد للرقابة الدستورية. يعتمد على كل حالة وبحسب الاحتياجات.
              • هناك أنظمة رقابة مختلفة بحسب عدد الدول.
              • التطور الذي يحدث على نموذج الرقابة يجعلها تذهب أحيانا باتجاهات متشابهة (مثلا في مجال الحماية للحقوق) ولكنه أيضاً يجعلها تتأقلم مع الاحتياجات الخاصة للدولة المعنية.
            • التحولات التي تمت على المحاكم الدستورية

 

  • انشاء رقابة دستورية يخلخل النظام السياسي كون الهدف منه تحديد المشرع ويؤثر أيضاً على دور ومكانة المحاكم الأخرى في ذلك البلد.
  • عملية الرقابة على دستورية التشريع هي عملية بالأساس سياسية تتم من خلال آليات شكلها قضائي (judicial).
  • تتدخل المحاكم في سير النزاعات

    • إما من خلال رقابة من خلال الدفع الفرعي في قضية أولية تبت فيها قبل استكمال المحكمة إجراءاتها
    • أو لمراجعة قرار المحكمة النهائي.
    • أيضاً من خلال الرقابة على دستورية التشريعات باسم الحقوق الأساسية
  • بالتالي عند النظر في أي قضية سياسية المحكمة يكون لها الاختصاص في النظر في الحقوق الفردية وبالتالي تدخل عناصر أخلاقية للنقاش وليس فقط قانونية. جاء ذلك بسبب تحولات جوهرية وتحولات سياسية مؤسساتية.

    • التحولات الجوهرية:

      • الانتشار الواسع للحقوق.
      • بما في ذلك حقوق الجيل الثالث.
    • التحولات السياساتية المؤسساتية:

      • تسييس عمل المحكمة سواء في عملية تعيين أعضائها أو في طريقة التعامل مع البرلمان. قراراتها ذات طابع سياسي/قانوني.

        • مثال النزاعات السياسية في اسبانيا لتعيين قضاة المحكمة الدستورية.
        • في هنغاريا إجراء تعديلات دستورية لتجاوز تدخلات المحكمة الدستورية.
        • في الولايات المتحدة كان المقصود تجنب ذلك من خلال حصر تدخل المحكمة في النظر في النزاع القائم أمامها.
        • العلاقة المتوترة مع المحاكم العليا للمحاكم النظامية. مثال ما حدث في فرنسا.
      • تأثير القانون الدولي لحقوق الإنسان وآلياته المختلفة والمحاكم للمنظمات فوق الدولة – مثل في اوروبا.

        • محكمة العدل للاتحاد الأوروبي.
        • المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان.
        • تبني الكثير من دول الكومن لو لBill of Rights لائحة حقوق وإجراء نوع من الرقابة الوطنية لتجنب وصول النزاع لمحاكم أوروبية. وبهذا يكون هناك رقابة أساسها تشريعي (statutory) بحيث تبقى الكلمة الأخيرة للبرلمان.
        • في الدول الأوروبية الحوار بين المحاكم الدستورية أو ما في حكمها والمحاكم الأوروبية أعطى مكانة سامية لتلك المحاكم من خلال حوار مستمر معها حول مكانة الحقوق وأيضاً في ظل وجود تنفيذ للقانون الأوروبي المباشر من خلال كل المحاكم.
      • قدرة الرقابة الدستورية على التكيف والتحمل
    • التوجه هو فهم دور الرقابة الدستورية في هذا النوع من العولمة لدور المحكمة الدستورية. وبالتالي رقابة تقوم على التنوع أيضاً. ومن هنا مفهوم التكيف والتحمل.

      • التكيف: قيام المحكمة الدستورية بتكييف دورها في نظام دستوري متغير.
      • التحمل: قدرتها على المحافظة على دورها بالرغم من التغيير الذي يتم.
    • عليه: فإن دور المحكمة الدستورية هو بالعادة عمل مستمر وتطور مستمر work in progress أكثر منه محسوم مسبقاً وبشكل جامد.

      • ما هو دور المحكمة الدستورية؟
      • ما هي شرعيتها؟
      • ما هي علاقتها بمؤسسات الدولة الأخرى؟
      • ما هي الحقوق الدستورية؟
    • هناك حوار مستمر حول دور المحكمة الدستورية في صقل الحياة الاجتماعية والسياسية.
    • هناك أيضاً تشابه بين بعض الدول (الأوروبية) في هذه العملية:
  1. نظام متكامل للرقابة

    • حتى في فرنسا اكتملت بوجود رقابة لاحقة مستحدثة بعد 2008/2010.
    • في دول تقليديا لا تقوم بالرقابة الدستورية استحدثت قوانين تشريعية تحمي الحقوق واقتربت من نماذج أوروبية أخرى.
  2. نظام رقابة لا مركزية من قبل كافة المحاكم من خلال عملية الرقابة على احترام القانون الأوروبي (وبالتالي أيضاً الرقابة على الحقوق المقبولة على أنها دستورية أوروبياً).
  3. علاقة الحوار المستمرة بين كافة فروع الحكومة حول موضوع الحقوق المحمية دستورياً وحول دور المحكمة الدستورية مقارنة مع غيرها من فروع الحكومة.
  • هناك أنواع مختلفة للتعاون بين الفاعلين الدستوريين:
  1. تعاون بين المحاكم – المحكمة الدستورية والمحاكم النظامية. في فرنسا بين المجلس الدستوري ومحكمة النقض ومجلس الدولة.
  2. التعاون بين القضاة الدستوريين وفروع الدولة التشريعية والتنفيذية.
  3. التعاون بين القاضي الدستوري والقاضي الأوروبي.
  • المنهجية:

    • القانون الدستوري المقارن حقل واسع ويكبر تدريجياً.
    • مشكلة الاعتماد على 10 أمثلة أوروبية / غربية. المقترح أن دراسة هذه النماذج قد يكون مفيدا لغير الدول الأوروبية أيضاً.
    • هناك نماذج مهيمنة وبالتالي مؤثرة على باقي الأنظمة الموجودة حتى خارج أوروبا.
    • هناك أمثلة من دولة من عائلات قانونية مختلفة بسبب أن نموذج الرقابة المعتمد ليس بالضرورة ضمن حدود العائلات القانونية.

 

 الولايات المتحدة (روزنفيلد):

      • حالة استثنائية عندما يتعلق بالنهج المرتبط بالحقوق للرقابة الدستورية.
      • كيف تقوم المحكمة بتفسير تعديلات دستورية في القرن ال18 للمجتمعات المعاصرة.
      • إشكاليات:

        • المعنى الأصلي للدستور أو التعديلات الدستورية.
        • مشكلة تحويل كافة الصراعات والخلافات السياسية إلى قضايا دستورية
        • مشكلة قوة المحكمة العليا في النظام الدستوري الأمريكي
        • مثال قرار المحكمة الأخير بخصوص زواج المثليين وكيف تحولت قضية سياسية عادية إلى قضية سياسية قضائية.
        • قد تكون المقارنة غير مفيدة للولايات المتحدة.
        • لكن مع بعض التجريد قد تساهم ما تقرره المحكمة في النقاش الذي يدور عالميا حول مكانة الحقوق ودور الرقابة الدستورية حول تحديد معالمها.
      • المملكة المتحدة:

        • نموذج جديد لBill of Rights أو الرقابة الضعيفة على الدستورية من خلال الحقوق التشريعية.
        • أثبت الواقع بأن ما كان مقصودا هو الإبقاء على السمو للبرلمان لكن هناك سمو معياري أصبح تدريجيا للقضاة وبعكس التوقعات.
      • أيرلندا:

        • نموذج للتعاون الدستوري بين النماذج المختلفة ومع القانون والمحاكم الأوروبية.
      • استراليا:

        • تبني النموذج البريطاني من جهة للدستورية التعاونية. مع وجود دور للمحكمة العليا في ظل غياب Bill of Rights.
        • العلاقة بين السلطة التنفيذية والقضائية. ومكانة الحقوق الأساسية ضمن حقل القانون الإداري وليس الدستوري.
        • دور غير واضح للمحاكم الاسترالية عندما يتعلق الأمر بالحقوق الأساسية.
      • فنلدنا:

        • بلد من عائلة القانون المدني إلا أنها تتبنى النموذج التعاوني الدستوري (الضعيف) أو نظام وسطي للرقابة مع غياب إمكانية الرقابة على دستورية التشريعات مع إعطاء دور للمحاكم في إنفاذ الحقوق الأساسية.
      • إيطاليا:

        • نموذج كلسن بالأساس لكنه تطور وتغير مع الوقت.

          • كان بالاساس حاميا للحقوق
          • أصبح مع الوقت حكما في النزاعات القائمة بين سلطات الدولة ومع أقاليمها.
        • تأثير أوروبا.

          • دور الرقابة من خلال محكمة العدل للاتحاد الأوروبي بحيث لم تعد المحكمة الوحيدة المختصة بالرقابة على الحقوق.
          • نوع من اللامركزية من خلال المحاكم العادية مما أدى لتقاسم الاختصاص مع المحاكم النظامية في موضوع الرقابة على احترام الحقوق الأساسية.
        • اسبانيا:

          • نموذج كلسني بالأساس ولكنه مع الوقت عانى من انتكاسة. من بين أسبابها

            • تسييس عملية تعيين القضاة.
            • تأخر قرارات المحكمة الدستورية.
          • فرنسا:

            • التحول الذي تم على الرقابة الدستورية في فرنسا.
            • الرقابة الدستورية ذات الأولوية.
          • بلجيكا:

            • كيف ساهمت المحكمة الدستورية بتفسير الدستور بطريقة تجعله قريبا من القانون الأوروبي والاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان. الرقابة الدستورية مركزية والرقابة على الحقوق المحمية أوروبيا لا مركزية. فقامت المحكمة الدستورية بالتكيف تدريجياً.
          • هنغاريا:

            • الدولة الوحيدة التي كانت اشتراكية في السابق.
            • كانت نموذجا للمساهمة في التحول الديمقراطي وفي حماية الحقوق.
            • تدريجيا أصبحت ضحية لتعديلات دستورية متتالية لتحديد دورها وصقله.
          • الخاتمة:

            • هناك تقارب تدريجي بين هذه الدول للوصول إلى نموذج دستوري للرقابة على الحقوق الدستورية بطريقة تجعل الحقوق طريقا للديمقراطية.
            • هناك تشابهات واختلافات:

              • من الناحية المؤسساتية – تصرف كافة مؤسسة الدولة.
              • من الناحية المعيارية – فهم المحكمة الدستورية للدستور على أنه work in progress.

(Bell and Paris 2016, 409-429).

  • الإطار النظري: انطلاقا من جاردباوم (Gardbaum)

    • تشابه في النصوص وفي المكانة العامة السامية للحقوق الأساسية ضمن الدسترة الليبرالية
    • اختلاف بسبب الإطار الذي تطبق فيه تلك النصوص والثقافة الدستورية والقانونية السارية في البلد المعني.
  • الكتاب والأمثلة التي وردت فيه تظهر:

    • هناك اختلافات في المؤسسات التي تحمي تلك الحقوق
    • هناك اختلافات أيضاً في الحقوق التي يتم حمايتها.
    • اختلافات تبرر الاهتمام بالقانون العام والمقارنة بين تلك الدول.
  • الثقافة الدستورية:

    • مجموع الافتراضات المرتبطة بالدستور المواقف منه والتي تؤثر على الحقوق
    • وبالتالي قبول لوجود مداخل مختلفة بحسب الدول للتعامل مع هذا النزاع المستمر بالتوجه العابر للحدود لحماية الحقوق الأساسية والفهم المحلي لآليات تطبيقه في الواقع ومن خلال المحاكم المعنية.
    • هذا إشكالي لعدة أسباب:

      • من الخطأ اعتبار أن هناك توجه محلي واحد – فالدول تتغير – مثلا ألمانيا وشعبها ونظامها وبالتالي توجهها المحلي لا يبقى ثابتا وليس واحداً. (مجتمع متغير)
      • من الخطا اعتبار أن الأجوبة التي تعطيها الدول تعبر عن ثقافة دستورية – فأحيانا كما في فرنسا الدولة والمحاكم يقوموا بتجربة حلول ويتنقلوا من طريقة لأخرى. (التوجه التجريبي)
    • المجتمع المتغير والتوجه التجريبي يدعونا لتبني مفهوم أكثر مرونة:

      • بعض القيم ستكون مشتركة ومتشابهة بين الدول.
      • بعض القيم ستكون مختلفة عبر التاريخ في الدولة نفسها.
      • بعض الحلول تكون خلاقة وترتبط بالتوجه التجريبي

        • سواء بسبب قيم مجتمعية جديدة
        • أو نتيجة عمل المؤسسات المعنية واجتهادها
      • طريقة تعامل الدول مع التوتر بين طبيعة الحقوق العابرة للحدود والمفهوم المحلي لآليات تطبيقه تتميز بأنها مؤقتة (provisional) وتجريبية (experimental). وبالتالي ننظر إليها من مدخلين:

        • يجب أن نهتم بكافة الفاعلين الحكوميين المسؤولين عن تنفيذ الحقوق وليس المحاكم فقط المختصة باعطاء الكلمة الأخيرة لتفسير تلك الحقوق.

          • وبالتالي الاهتمام ليس فقط بالقواعد المعيارية (norms) والتي قد تتشابه وإنما أيضاً في المؤسسات.
          • وبالتالي فإن الحقوق ليس موضوع تقييد الدولة وإنما أيضاً موضوع الحكم السليم أيضاً (good government)
        • الدساتير هي work in progress وبالتالي ما يميز النظام القانوني لكل بلد هو نوع الحوار المستمر ما بين:

          • التاريخ الدستوري الخاص
          • الاحتياجات الخاصة الاجتماعية المحلية الحالية
          • المرجعيات العابرة للحدود – مثلا الآليات القضائية فوق الدولة التي يكون لها اختصاص أحيانا في مجال الحقوق الأساسية.

 

  1. الحقوق الأساسية، الرقابة الدستورية ومكانة المسؤولين في الدولة (state officials)

 

  • المرونة والتجربة مرتبطين بطبيعة الدستور ومكانة الفاعلين المختلفين.
  • إذا قبلنا بأن الأحكام الدستورية (constitutional provisions) تشكل نقاط مرجعية في الحكم الذاتي فإن ذلك يعني بأن هذه النقاط المرجعية يجب أن يتم تحديثها وتطويرها بشكل دائم.
  • المحاكم الدستورية وما في حكمها لها دور كبير في هذه العملية.

    • مثال ايرلندا واستراليا يثبت بأن هناك تردد وتحفظ على هذا الدور للمحاكم أحياناً.
    • يقترح المؤلف بأن الخبرة البريطانية التي تأخذ منها دول عائلة القانون العموم الأنجلوساكسوني تعطي مكانة للمسؤولين الحكوميين أكثر من الدور الذي يلعبوه في عائلة القانون المدني.
  • Chen and Maduro يقترحون بأن الرقابة الدستورية يمكن أن تقوم بأحد الأدوار الثلاث التالية:

    • تعبئة الفراغ في القواعد الدستورية (constitutional norms)
    • تساهم في تحديد أجندة المؤسسات السياسية لتغطية هذا الفراغ
    • القيام بمهمة محددة مثلا لوجود هدف معياري محدد يساعدهم في إجراء التفسيرات والتطبيقات اللازمة للدستور على ضوء هذه الرؤية – مثلا حماية الحقوق والحريات الأساسية كهدف معياري عام. لأن مثل هذه المهمة تعطي شرعية للقضاء في نظام ديمقراطي.
  • يدعي الكاتب (John Bell)

    • بأن التركيز على المحاكم يجعلنا غير قادرين على إعطاء المسؤولين العموميين الآخرين (public officials) مكانتهم الحقيقية في حماية وتطبيق وإنفاذ الحقوق والحريات الأساسية.
    • إذا كانت الحقوق والحريات أساسية للديمقراطية من الضروري أن تصبح جزء أساسي من الحياة العامة بأكملها.
    • يعطي مثال English and Welsh Equality Act بحيث:

      • أصبح مسؤولية كل موظف حكومي وواجبه العمل على تحقيق المساواة.
      • وتوفير العلاج في حال مخالفة هذا الالتزام الاساسي عليهم
    • بهذا يصبح التزام المسؤول الحكومي هو الأساسي لإنفاذ القانون.
  • أين مكانة المحاكم في هذا النموذج؟ تختلف باختلاف الدول.

    • الولايات المتحدة: الحق هو ما تقول المحكمة أنه كذلك. وهو أيضاً النموذج الأقرب للأنجلوسكسوني بشكل عام. وبهذا فإن الدستور غير كامل عندما يتعلق الأمر بالحقوق الأساسية وعليه النقاش العام يصبح ما تقرر المحاكم أنه الحق المحمي دستورياً يصبح كذلك.
    • بلجيكا: المحكمة تقوم بشكل مستمر بتحديث وتطوير الحقوق ليس من حيث ماهيتها وإنما أيضاً من حيث مكانتها في الدستور. كما هو الحال أيضاً في فرنسا وإيطاليا. وبالتالي تصبح قرارات تلك المحاكم المرجعية الأساسية للنقاشات حول مكانة الحقوق في الدستور بشكل عام مع وجود حاجة مستمرة لترجمة تلك النقاشات عملياً لاستخدامات الإدارة.
  • المشكلة في هذا التوجه:

    • المركزية الكبيرة للمحاكم الدستورية أو ما في حكمها في العائلتين – اللاتينية / القارية والأنجلوسكسونية.
    • يجعل النقاش محصورا في الحالات التي وصلت لحد النزاع في المحاكم ولكن القانون ليس محصورا بما يصل المحكمة فقط.
    • في حال استمرار الحقوق بهذا الشكل عامة وبدون وضوح في الالتزامات المترتبة على الإدارة فإنها ستستمر بممارسة اختصاصاتها بحرية متمتعين بسلطة تقديرية واسعة.
  • أما إذا أخذنا بعين الاعتبار وجهة نظر المسؤول الحكومي فإن هناك ثلاث مداخل ممكنة للحقوق الأساسية:

    • القواعد المعيارية (norms):

      • أهميتها تكمن باعطاء وضوح للمسؤول الحكومي من خلال ثلاث مراحل:

        • معايير مسنة – enacted standards
        • التواصل مع المسؤولين الحكوميين حول ما هو متوقع منهم على ضوء تلك المعايير المسنة (communicated expectations)
        • المعايير التأديبية (disciplinary standards)
      • مثلا في حالة 2010 Equality Act – قواعد مجردة تترك للمسؤول الحكومي حرية العمل ضمن إطارها كأساس لشرعية أعماله.

        • مع إمكانية الاعتراض أحيانا على أن تكون مهمة تحديد الحد الفاصل في المنطقة السكنية للوزير أو لرئيس الوزراء.
        • إلا أن تلك المعايير تكون أساس لشرعية الأعمال الحكومية والصادرة عن الوزير المعني.
        • تشكل نقطة مرجعية للموظف الحكومي وبالتالي فإن عمله يمكن أن يتم الحكم عليه من خلالها.
        • ومن هنا أهمية وجود عملية تواصل حول ما هو متوقع من المسؤول الحكومي عمله على شكل codes أو circulars وبغض النظر عما ورد في التشريع نفسه.
        • دائما يكون عندنا مشكلتين: تحديد هوية الحقوق ومكانتها – وأيضاً تفسير تلك الحقوق.

          • تحديد الحقوق:

            • هناك توجهان للتعامل مع المصادر المختلفة للحقوق:

              • الهرمية: مكانة الحقوق التي أصلها اتفاقيات دولية مقارنة مع التي أصلها الدستور أو أصلها تشريعي أو إداري أو الخ.
              • التعددية: لا هرمية والمحكمة تنظر لكافة الحقوق بحسب المصادر. بما في ذلك الحقوق التي أصلها محكمة أوروبية ضمن آليات معينة تتجاوز النظام القانوني الوطني أحياناً.
            • المسؤول الحكومي ليس ساعي بريد. عليه مسؤولية تطبيق القواعد القانونية (من مصادرها المختلفة) بطريقة فعالة ومنسجمة ومتماسكة.
          • تفسير الحقوق:

            • تحتاج الحقوق المنصوص عليها بشكل عام

              • تحديد أكثر (further specification)
              • تحديد الاعتبارات الأخرى (considerations) التي يمكن من خلالها تجاوز تلك الحقوق.
            • التفسير لا يعني معرفة المعنى الأصلي لمن وضع الدستور وإنما أيضاً القاعدة التي تطبق على الحالة الحالية.

              • الدستور البلجيكي للعام 1831 – تم تفسيره على ضوء الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان للعام 1953 – مثلا في موضوع transsexuals – هناك تطورات طبية من جهة وأيضاً آراء اجتماعية جديدة.
              • الفكرة الأساسية هي كيف يمكن لتلك الكلمات أو لتلك الأفكار ترجمتها في الواقع المعاصر؟ المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان تتعامل مع لائحة الحقوق على أنها آلية حية (living instrument). تأخذ بعين الاعتبار:

                • التغيرات في الظروف
                • الالتزامات الجديدة على الدولة.
              • هذا يعني أن مفهوم التفسير المقدم يبني على أن الحقوق كما وردت في النصوص الدستورية هي مؤقتة وغير كاملة.

                • ظروف مختلفة ومفاهيم مجتمعية جديدة قد تنشأ
                • الدولة قد تكون بالتزامات جديدة.
                • التفسير يساعد على المصالحة بين المصادر المختلفة للحقوق وبالتالي فالحقوق غير مكتملة.
              • وعليه:

                • هناك عدم يقين قانوني عندما يتعلق الأمر بالحقوق الأساسية (uncertainty)
                • طبيعة الحقوق المتنازع عليها يجعل هناك دور كبير وهام للمحاكم ولكن تجعل مهمة المسؤول الحكومي أصعب.
                • حتى في حال الحقوق العابرة للحدود الوطنية فإن هذه الحالة تؤدي بالضرورة للتنوع في تطبيق الحقوق

 

  • المؤسسات (institutions):

    • بما أن الحقوق يجب أن يتم تحديدها أولاً وتفسيرها ثانيا لتطبيقها بفعالية فمن هنا يأتي دور المؤسسات (مسؤولة عن تخفيف حدة عدم اليقين القانوني بالنسبة للحقوق)

      • الدول الأنجلوسكسونية: نظام السوابق وإلزامية قرارات المحاكم العليا على المحاكم الدنيا.
      • دول أخرى من العائلة القارية: تصبح قرارات المحاكم المختصة مرجعية للمحاكم الأخرى في تفسيرها للدستور ويتوقع منها أن تتبعها.
    • العملية المؤسساتية للتنفيذ والتفسير:

      • النظام العام واليقين القانوني مهمان في الحالتين.
      • في دولة مثل فرنسا لم يكن هناك نوع من الدمج بل كان ذلك الاختصال للمحكمة العليا على قمة كل قضاء. تغير الوضع بعد تعديل 2008/2010 وفكرة La question prioritaire de constitutionnalité
      • مشكلة تعدد المرجعيات القضائية –

        • مثلا السجين هناك إمكانية لنشوء النزاع لدى القاضي المسؤول على تطبيق العقوبة والمحكمة الإدارية. ما العمل؟
        • مثلا عندما يتعلق الأمر بسجين يكون للمحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان اختصاص أو كون السجين أجنبي.
        • أو في حال الحقوق المرتبطة بالتفتيش الجسدي ودور الجهات غير القضائية في إعطاء رأي ملزم.
      • مشكلة في التنوع المؤسساتي. لا توجد مرجعية موحدة للمؤسسات.

        • قد تكون هناك محاكم وطنية وأخرى أوروبية
        • قد تكون هناك محاكم مدنية وغيرها إدارية أو دستورية. الخ.

 

  • والعمليات (processes):

    • اختلاف آليات إنفاذ الحقوق:

      • بعض الدول تسمح بالطعون المباشرة للمحكمة الدستورية (ألمانيا واسبانيا مثلا)
      • بعض الدول (الأنجلوساكسونية) تسمح للمحاكم العادية بالمراجعة القضائية بما في ذلك المراجعة الدستورية.
    • اختلاف المؤسسات قد تعطي مجالا لعمليات مراجعة مختلفة:

      • في حال وحدانية المؤسسة التي تراجع لا توجد حاجة لعملية مراجعة مختلفة وإجراءات مختلفة.
      • الاختلاف حول طبيعة الحق أحيانا يعني إجراءات مختلفة بحسب إذا كان الحق أساسه دستوري (في النص الدستوري) أو كونه حق أساسي ولكن ليس في النص الدستوري أو حق ظهر في نزاع بين فردين أو كقضية إجرائية أو ضد استخدام الإدارة لسلطتها التقديرية وما إلى ذلك.
      • مثال

        • معاملة المهاجرين حيث أن تحديد الحق على أنه قضية دستورية أو أنه حق أساسي يؤثر في نوع الإجراءات والعمليات التي تتم لانفاذ الحقوق.
        • في إيرلندا: إنفاذ الحقوق من خلال القانون الإداري يختلف من بلد لآخر.
      • بخصوص العمليات والإجراءات:

        • إذا كان النزاع أمام المحاكم فهذا لن يؤثر على ممارسة الموظف الحكومي كون القضية تصبح مركزية من خلال الوزارة وتأخذ وقت.
        • إذا كانت عملية تظلم أو شكوى داخلية فهذا قد يكون له أثر أكبر على عمل الموظف.
        • إذا تم استجواب الموظف أمام مجلس بلدي فهذا أيضاً يؤثر وبطريقة مختفة.
      • الموضوع:

        • لا يتعلق فقط بمحتوى الحقوق
        • إنما ايضا بالعلاج والحل للمشاكل والتظلمات.
      • الحقوق الأساسية:

        • في ألمانيا واسبانيا تصل للمحكمة الدستورية.
        • في غيرها هناك إجراءات أخرى.
        • دور ombudsman – أو أمين المظالم كما في بريطانيا وفرنسا.
      • ملخص:

        • هناك أهمية لمعرفة القواعد المعيارية السارية (وهذا يغطى بالعادة كثيرا). الجواب على سؤال الموظف الحكومي: ماذا أعمل؟
        • لكن هناك أهمية أيضاً لمعرفة المؤسسات والإجراءات المطبقة لانفاذ القواعد المعيارية. الجواب على سؤال الموظف الحكومي: أمام من أحاسب وكيف أحاسب؟
        • وعليه في حال التشابه في القواعد – يبقى الاختلاف في المؤسسات والإجراءات/العمليات.

 

  1. الدساتير كوثائق قيد الإنشاء (work in progress documents)

 

  • بدل كونهم foundational monuments – بناء جامد – أساسات النظام. هي وثيقة قيد التطور.
  • الدساتير تعمل في عالم سياسي (political world)
  • من الطبيعي التعرض لضغوطات قانونية وتؤثر عليها وتتطور بموجبها ضمن المجالات القانونية والسياسية.

 

2-1. الحوار المستمر مع الماضي الدستوري:

2-2. الحوار المستمر مع الإشكاليات المعاصرة:

 

2-3. الحوار المستمر مع المعايير الخارجية

 

الخلاصة:

  • الحقوق الأساسية ليست نهائية وثابتة وإنما هي جزء من صورة متحركة للحياة الدستورية لبلد ما.
  • الأحكام الدستورية تعكس في الوقت نفسه التطلعات الاجتماعية والحدود الدنيا للمعايير الملزمة.

    • هذا يعني حق أساسي ولكن ليس بطريقة مفتوحة بالمطلق.

      • الحق في التعليم لا يعني الدفع للآباء لتدريس أبنائهم أي شيء.
      • بعض الحقوق خاصة المرتبطة بالجسد والسجن وتقييد الحرية يكون بالعادة معايير دنيا لا يجوز للدولة أن تنزل تحتها.
      • حق العمل يختلف فهمه في حال وجود أزمة اقتصادية ونقص في الموارد عنه في حالة الرخاء وتوفر الموارد الكافية.
    • هذه المرونة تخلق مشكلة بالنسبة للموظف الحكومي.

      • عملية انفاذ الحقوق تصبح أكثر تعقيداً.
      • ولكن الإطار الذي ينفذ فيه يجعل من الموضوع قابل للتطبيق – من خلال المؤسسات والإجراءات المقرة.
      • في هذا الإطار يبقى دور المحكمة في عملية التفسير كدليل ذات سلطة لمكانة الحقوق الأساسية.
      • يشمل الحوار الداخلي بين المؤسسات والإجراءات الوطنية ممكناً وأيضاً الحوار مع المعايير الخارجية. والتي ستختلف في عملية التأثير على الممارسة لأهمية التاريخ الدستوري المعني من جهة والإشكاليات المعاصرة من جهة أخرى.
      • لا تهدف المقارنة لمعرفة الأجوبة الأفضل أو الممارسات الفضلى عند انفاذ الحقوق الأساسية بل لزيادة وعينا بما يميز نظامنا الدستوري وتقاليدنا الدستورية وما يمكن أن يعمل وما يمكن أن يشكل تقييدا لما يعمل والذي نتعامل معه على أنه أمر مفروغ منه بالعادة.

 

Rights-Based Constitutional Review | Bell & Paris

Setting the scene: elements of constitutional theory and methodology of the research 1

  • Constitutional review is now an essential/ desirable feature of a libral constitutional democracy “global phenomenon”
  • The power of the court to determine the constitutionality of legislation enacted by the parliament; rules in the Constitution are put into practice and the political system works properly
  • Three main functions:
  1. Ensuring normative force of the Constitution
  2. Resolving conflicts between the state and territorial powers
  3. Guaranteeing the fundamental rights of citizens

  • the main criticism directed at judicial review of legislation: the judiciary acts anti democratically when (by way of review of legislative acts) it substitutes its own policy preferences for those of the elected branches + take their place in determining and protecting constitutional rights
  • Not all countries established a working system of CR:

Netherlands and New Zealand’s last word on constitutionality belongs to parliament

Some along with the CR allow the review by parliamentary committees (UK + Finland)

CR bodies may not linked to a country’s dramatic transition (France + Belgium)

  • Rights- based constitutional review: guaranteeing individual rights effectively within a particular constitutional context that is affected by the development of International and supranational HR norms and courts

    A need to reshape courts that are designed on the US or Kelsenian models- testing their efficacy forcing their evolution and challenging their endurance

  • The CC concerns has shifted from “issues on government structure” to “violations of fundamental rights”
  1. Substantive level: more rights being enforced at the constitutional level- the emergence of a third generation of rights
  2. Institutional level: the pressure exerted on CCs affected their performance in facing political and judicial powers- influence of international and supranational HR norms, political issues
  • The analysis of the structure and practice of CC is a “work in progress”

Bill of rights and acts of incorporation: US exceptionalism and adaptation of the parliamentary model 17

  • There is no more “fixed” constitutional culture or “fixed” local response in particular country- even “particular” countries have changed boundaries and populations

Countries are reinventing themselves and their constitutional culture

  • Tension between the nature of rights and local practise should be seen:
  1. State officials implementing rights perspective- institutions and processes by which rights are applied and enforced
  • Rights as standards of good government
  • Written rights establish the normative criteria for conduct, officials explain the mechanisms of enforcing them
  • State organs must provide guidance about what needs to be done- CC is one of them

  1. Work in progress constitutions perspective- past, current social needs, global norms of protecting HR

  • Rights are not fixed, moving picture of the constitutional life of a country

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google photo

You are commenting using your Google account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s